甚至有人天真地认为,既然少数决不是民主,那么,多数决一定是民主。
他们是自然意义上的拉丁人。甚至有法律禁止将妇女确立为遗嘱继承人,不能为他人利益而承担债务(如担保)。
因出生而取得罗马市民身份的情形有三种:第一种情形是两个罗马市民缔结合法的婚姻,在婚姻关系中所生的子女。因此,在政治领域中,他们不能代表自己,一定要别人来代表他们。在原始社会,从不是只建立一个组织或者设立一个独一无二的最高权力来维护秩序和负责防卫,而是有若干个组织系列,它们一层高于一层,因而最高政治机构并不是像我们今天的国家那样直接对个人发号施令,而是对下属的团体行使权力,这些权力不是受个人自由的制约,而是受这些团体或者其首领的权力的制约。因此,罗马的市民身份类似于我们今天所说的国籍,但其功能又与现代国籍法上的国籍之有无(主要是影响公法上的权利享有问题)有较大的差异。[61] 名誉身份减损有三种:①不能作证,是指丧失做证人或请他人为自己做证人的资格。
在四编制中,已经出现了实体法和程序法相分离的现象。罗马法通过身份对整个社会中生物人进行必要的归类,并赋予其相应的权利和义务,由此对整个社会形成了有效的组织。价值理论勾勒出一个评价法律的标准。
十九世纪末到二十世纪初的技术进步强化了工具主义者认为人类可以通过努力改变社会秩序的观点。萨默斯明确指出,缺失价值理论的法学理论是不完整的。由于美国是判例法国家,对于行动中的法律的关注必然重视法官的作用。法国季刊《公证咨询——乡村世界》2010年1月第3页土地的使用中的醒目标题是实用工具。
(第121页)皮尔斯是一位实验科学家,所谓皮尔斯原则就是其用实验科学方法解决哲学问题的尝试。我们设计法律时要考虑到怎么实现社会福利最大化,也就是社会欲求性。
如果一个协议不构成纳什均衡,它就不可能自动实施,因为至少有一个人会违背这个协议,不满足纳什均衡要求的协议是没有意义的。探效推理最重要的特点是推理附属于目标,规范与实证、目标与工具之间不可分离。这些价值体现在法律自身的制定中,体现在立法者、法官及其他公职人员为其行为辩护的理由上。通过这种方法,法律的预测理论按照法律对于将来可能的经验之影响,即以法院未来行为的形式发生的实际效果,来建构法律。
(第21-22页)[1]对于法律的工具性与实用性的关注必然导致法律作为工具实现法律目标的实效性。(第53页)因此,几乎所有的实用工具主义法学家都倡导科学地制定和实施法律。实际上,但凡进步主义者所表达的法律理论几乎必定是工具性和实用性的。这样,通过将法律规则类比为市场价格体系,认为法律规则下的行为选择与市场行为具有相同的性质。
行为法律经济学关注:法律实际上是如何影响人们的?人们面对具体法律规范是什么反应?现实中的法律是怎么形成和变迁的?法律怎样才能用来改善人们的生活?这些研究必然更完善地认识真实世界里的法律效果,从而更好地运用作为社会改良工程学的法律经济学。中译本作为美国法律文库中的一本已由中国政法大学出版社2006年出版),揭示了英国法与美国法理念的异同。
(第154页)在实用工具主义者看来,法律方法问题就是在创设、解释、适用、修改有效法律过程中出现的问题。这是纳什均衡的立法意义。
他和詹姆斯·怀特(James White)合著的关于统一商法典的论文集在这个领域被引用的次数最多。创设法律终究是用来达成目标的,如果法律不能顺应目标,就不能可靠地服务于目标,至少其不是真正的法律形式,或者说根本不认为其是法律。翻译萨默斯教授的《美国实用工具主义法学》既是对于康奈尔大学法学院经历的回味与感激,更在于其对于当前中国法律理论变革的一种希冀。实用工具主义者几乎一致主张,法律是一项技术,被社会工程师用以实现社会目标的技术。既然所有法律都是服务于目标的工具,我们首先就要解决目标问题,也就是价值问题。(第22页) 实用工具主义的实用性就在于,它强调公职人员——特别是法官——的角色作用,而非仅仅关注规则和其他法律形式。
由此选择的策略组合就是纳什均衡。[6] 尽管我们期望能够准确预测人们在法律规则下的行为从而为实现社会福利最大化准确立法,但由于各种原因,这种预测不可能是百分之百的,因此,预期效果与实际效果完全一致只是一种奢望。
实用工具主义的独特贡献在于重视科学和技术对于社会秩序的关系。如果现有的法律或立法是社会所不欲求的,自然我们希望改变立出社会欲求的法律,关键在于这种社会欲求的立法能否通过具体的立法使其实现。
由此法律规则下行为人的行为反应就类似于市场中参与者的反应,都是根据既定的价格体系进行成本-收益分析。该理论集中关注法律现象的工具性方面,例如,法律所服务于的目标的性质、种类和复杂性,实施法律的机构,法律中手段与目标之间的关系,法律的功效,法律的局限,等等。
我立即与舒国滢教授联系请求他联系翻译事宜,舒老师非常重视此事,并且很快就安排纳入到他所主编的中国法制出版社的西方法哲学文库,其情义暖我心弦。所谓实用,是关注法律的应用,研讨行动中的法律而非仅仅书本上的法律。一致的意义在于各博弈方的实际行为选择与他们的预测一致。所谓纳什均衡是一种策略组合,给定对手的策略,每个参与人选择自己的最优策略。
在法治国家,法律被人们顶礼膜拜,好像法律就是目的。但是,在萨默斯写作本书之时,法律经济学的发展还处于刚刚起步阶段,萨默斯认为,法律对于实效(actual efficacy) 的追求是有限的,在第12章有限的功效中,萨默斯明确指出,在美国工具主义理论学家未完成事业的议程上,法律有限功效的本质值得占有重要的一席。
实用工具主义理论提出法律与现实之间的交互作用,关注法律的应用对社会生活造成的实际影响,关注法律的总体效用,关注法律的局限性。特定法律形式从整体上看是一种手段和目标的复合体。
(第23页) 二 如果我们论证了法律目标是合理的,而法律制度只不过是实现目标的工具,那么我们应该追求的是通过具体法律制度实现法律目标的实际效果。为形式主义所浸染的法官和法学教育者在评价现行法律和提议新法律时,只看其是否与过去法律和谐一致,而不去衡量其是否能达到预期的理想后果。
[5] 霍姆斯:《法律之道》,《环球法律评论》,2001(秋季号)。我的博士后合作导师是 Steward Schwab院长,主要研究法律经济学与劳动合同法。当一个人的违法预期所得超过守法的预期所得时,经济人就会选择违法。所有法律规则和法律概念只是一种工具——实现目标的工具。
萨默斯于1997年与尼尔·麦考密克合著《解释先例:比较研究》(Interpreting Precedents: A Comparative Study)打开了英美先例解释学的大门。在人是最大化自身利益的假设下,就可以解决法律规则下的行为人是否与经济行为人具有相同的行为方式的问题。
至今,高龄的萨默斯教授仍然在康奈尔大学法学院教授一年级课程《合同法》和讨论课《美国法学理论》两门课程,译者2007年有幸在康奈尔大学做博士后时旁听这两门课程。不过,萨默斯特别强调,即使从未有人从事于实用工具主义,人们仍然可以构建一个实用工具主义理论,因为法律现象的某些基本面本就可以合理地概括为工具性(instrumentalist)和实用性(pragmatic)的。
进步分子并不是激进社会主义者,但他们相信:被大企业、信托机构、政治大亨的集中政权所腐化的民主一定会复兴。一些新的均衡概念,例如,帕累托上策均衡、风险上策均衡、聚点均衡和相关均衡等为多重纳什均衡时的决策找到了方向。
留言0